C'est en l'an 2000 que des différends internationaux ont été pour la première fois entièrement réglés de façon virtuelle. Les parties à ces différends, résidant dans différents pays, ne se sont pas rencontrées. Elles ont échangé leurs correspondances, arguments et pièces en ligne sous l'œil vigilant d'un décideur indépendant, nommé par une organisation elle-même située dans un autre pays. Il s'agissait de différends à propos de noms de domaine qui ont été résolus selon les principes directeurs et le règlement 1 de l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) appliqués par eResolution. Ce dernier a été le premier organisme à offrir un service totalement virtuel pour le règlement des différends relatifs aux noms de domaine. Ultérieurement la même année, un autre organisme, SquareTrade 2, a lancé un programme de services de médiation en ligne pour les différends entre utilisateurs des services d'enchères de eBay 3, qui devait permettre le règlement de dizaines de milliers de différends 4.

De nos jours, recourir aux technologies de l'information et de la communication pour régler ou du moins aider au règlement à distance des différends semble une voie naturelle qui peut encore soulever quelques questions, sans susciter toutefois d'hésitation. Il n'en a pas toujours été ainsi. La présente publication, dans laquelle est présentée la nouvelle ressource Netcase de la CCI, fournit l'occasion idéale de faire un retour sur l'histoire de l'ODR et d'essayer d'examiner à quoi il peut conduire.

1. Bref historique

Les premières expériences de résolution en ligne des différends (ODR) remontent toutes à 1996. Des chercheurs universitaires se demandaient alors en quoi Internet allait modifier le paysage juridique international.

Internet soulève incontestablement des questions difficiles concernant la compétence judiciaire, la loi applicable et les moyens de faire exécuter des obligations juridiques. Comment donner une plus grande sécurité juridique aux transactions sur Internet ? Il est fréquent que ces transactions, qui nécessitent toutes du transfert d'information, prennent la forme d'un commerce électronique (entre entreprises ou entre entreprises et consommateurs), touchent au régime des licences de droits de propriété intellectuelle, soulèvent des questions de respect de la vie privée (échange d'informations relevant de réglementations concernant la vie privée) et posent des problèmes sérieux en matière de marques (noms de domaine). En bref, c'est tout un ensemble de relations juridiques qui se tissent au travers de transactions informationnelles. Il y manquait pourtant un [Page8:] soubassement juridique approprié. Pourquoi alors ne pas utiliser le support lui-même pour résoudre les problèmes qu'il semble créer ? Pourquoi ne pas tirer avantage du potentiel technologique de communication sur le réseau des réseaux pour résoudre les difficultés en instaurant une base juridique adaptée à ce type de communication ? Pourquoi ne pas se servir d'Internet pour traiter les problèmes qu'il soulève, notamment en ce qui concerne la délocalisation des parties, la distance séparant les intéressés, l'intangibilité de l'information et la nature résolument internationale des échanges d'information ?

Restait à trouver les moyens qui susciteraient la confiance sur Internet. Il semblait que le risque juridique ne pourrait être réduit qu'en assurant un recours et des sanctions en cas de non-respect de leurs obligations par les parties, un recours soit possible et des sanctions applicables. S'il s'avérait impossible en droit de corriger des situations préjudiciables aux intérêts juridiques des internautes, le risque était grand qu'ils ne désertent le cyberespace. Telles étaient les préoccupations sous-jacentes aux premières expériences d'ODR précisées ci-après.

Virtual Magistrate

Lancé en mars 1996, Virtual Magistrate a été le premier service d'arbitrage en ligne de son genre. C'était un projet pilote né de la collaboration entre le Cyberspace Law Institute (CLI) 5 et le National Center for Automated Information Research (NCAIR) aux Etats-Unis. La finalité de ce projet était d'offrir une procédure d'arbitrage en ligne facultative et rapide afin de résoudre des différends concernant :

• des utilisateurs de systèmes en ligne ;

• ceux qui prétendent être victimes de messages, publications ou fichiers préjudiciables ;

• des opérateurs de systèmes 6.

La mission du projet consistait plus particulièrement à :

- prouver la faisabilité du recours au règlement en ligne des différends apparus en ligne ;

- donner aux opérateurs de systèmes des avis fondés et neutres sur les réponses appropriées aux plaintes concernant de prétendues publications préjudiciables ;

- procurer aux utilisateurs et autres un recours aisément accessible, peu coûteux et rapide pour les réclamations concernant des publications en ligne ;

- jeter les bases d'un système autonome de résolution en ligne des différends qui fasse partie des contrats entre opérateurs de systèmes, utilisateurs et fournisseurs de contenu (et autres personnes concernées par des publications préjudiciables) ;

- aider à définir les fonctions normales d'un administrateur de système confronté à une plainte ;

- étudier la possibilité d'utiliser le projet Virtual Magistrate dans la résolution d'autres différends concernant les réseaux informatisés ; et

- élaborer une structure administrative en bonne et due forme pour une exploitation en continu du Virtual Magistrate 7.

L'objectif principal du Virtual Magistrate était d'étudier le règlement des différends entre utilisateurs et opérateurs de systèmes ou fournisseurs d'accès à Internet, [Page9:] ainsi qu'entre utilisateurs eux-mêmes. Il a été élaboré avec le souci de prévenir les situations dans lesquelles un opérateur de réseau rendrait une décision dans une affaire où il serait partie prenante, devenant juge et partie dans l'affaire. Par conséquent son champ ne s'étendait pas à tous les différends relevant du commerce électronique.

Le processus d'arbitrage était mené pour l'essentiel par courriel. Pour soumettre un différend à Virtual Magistrate, les plaignants devaient répondre à un questionnaire, dans lequel ils devaient fournir des informations sur les parties et décrire l'objet de l'affaire ainsi que son contexte factuel et la solution recherchée. Puis, Virtual Magistrate s'engageait à faire tout son possible pour rendre une décision dans les 72 heures de la réception de la plainte. Afin de décourager les actions futiles, les plaignants devaient payer 10$ de frais.

Naturellement, de même que dans le cas de poursuites dans le monde matériel, le processus était volontaire et basé sur le consentement des parties à soumettre le différend à l'arbitrage 8. Un exploitant de réseau pouvait par conséquent accepter d'insérer une clause dans son contrat engageant les parties à soumettre tout différend futur à Virtual Magistrate ou permettant à l'utilisateur d'opter pour cette voie après la naissance d'un litige. L'exploitant de réseau pouvait également se déclarer lié de manière unilatérale par les conditions de la sentence à rendre par l'arbitre de Virtual Magistrate 9. Cependant, cette sentence n'était pas conçue comme exécutoire au sens des traités sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales 10.

Le champ d'application de Virtual Magistrate était restreint aux différends découlant des messages et fichiers au contenu illicite, tels que contrefaçon de droit de propriété intellectuelle, détournement de secrets d'affaires, diffamation, fraude, concurrence déloyale, diffusion d'informations incorrectes (obscénités, dénigrements) et violation de la vie privée. Par conséquent, l'arbitre devait dire s'il était raisonnable qu'un exploitant de réseau détruise, masque ou restreigne l'accès à des messages, dossiers ou communications spécifiques. Dans des cas extrêmes, l'arbitre de Virtual Magistrate aurait eu à dire si l'exploitant de réseau avait agi de façon appropriée en refusant à certains individus l'accès à un environnement électronique.

Les arbitres devaient prendre en compte l'information disponible, les règlements et usages du réseau en question, les contrats liants les parties et la loi applicable. Remarquez qu'ils n'étaient pas obligés d'appliquer automatiquement la loi d'un for donné. Ils avaient au contraire à étudier les circonstances de chaque cas, les points de vue des parties concernant la loi applicable et les solutions possibles, ainsi que ce qu'il adviendrait si le différend était soumis à l'appréciation d'un tribunal judiciaire ou arbitral 11.

Les décisions de Virtual Magistrate devaient être publiées sur Internet, en particulier via le serveur du Villanova Center for Information Law and Policy. Alors que les décisions devaient par conséquent être rendues publiques, le processus lui-même restait confidentiel.

En fin de compte, Virtual Magistrate n'a rendu qu'une seule décision. Ce service n'a pas eu beaucoup de succès, sans doute parce qu'il n'y avait pas d'accord préalable pour y recourir et parce que sa technologie était dans l'ensemble assez primitive, recourant notamment à l'échange de courriels non sécurisés. De plus, son champ était très restreint puisque les différends découlant des relations économiques créées par des échanges électroniques, pour lesquels l'arbitrage [Page10:] paraît être la solution la plus appropriée, en étaient exclus. Il semble que les différends auxquels il était destiné - des différends impliquant des utilisateurs et concernant la diffusion de messages insultants ou incorrects - sont mieux pris en charge par la médiation. Le projet Virtual Magistrate est désormais placé sous les auspices du Chicago-Kent College of Law, Illinois, Etats-Unis.

Online Ombuds Office

Le projet Online Ombuds Office était une initiative du Center for Information Technology and Dispute Resolution de l'Université du Massachusetts, Etats-Unis 12. Cette organisation offre depuis 1996 des services de médiation pour certains différends nés sur Internet, tels que les suivants :

• entre des membres de groupes de discussion,

• à propos de noms de domaine,

• entre concurrents,

• entre des fournisseurs d'accès à Internet et leurs abonnés,

• à propos de propriété intellectuelle.

L'objectif de ce projet était de mettre en place des services de médiation qui utilisent les avantages de l'espace virtuel pour trouver de meilleures façons de traiter les différends surgissant dans ce cadre et pour épargner aux intéressés le tracas et les frais de poursuites judiciaires.

Plus particulièrement, une recherche a été conduite concernant l'utilisation de textes et de graphiques afin d'aider les parties dans leurs tentatives de solution. Des propositions de solution sont envoyées aux parties, qui recourent à des graphiques dynamiques et autres outils technologiques (lesquels peuvent paraître ludiques de prime abord) afin d'évaluer la nature, l'origine et le niveau de leur désaccord, et afin de les aider à préciser ce qu'ils attendent exactement l'un de l'autre. Il s'agissait d'un exemple d'expérience de recours à la technologie pour aider à la prise de décision. Ce service fonctionne encore actuellement.

CyberTribunal

CyberTribunal a été lancé en septembre 1996 par le Centre de recherche en droit public (CRDP) 13 de l'Université de Montréal. Son but était d'examiner la faisabilité du recours à des mécanismes alternatifs pour résoudre des différends nés dans des environnements électroniques. Cela a abouti à un service révolutionnaire de prévention et de résolution des différends intégrant la médiation et l'arbitrage.

Ce projet était le produit d'une institution située dans un pays comprenant deux traditions juridiques, où les juristes sont confrontés à des degrés divers à une culture juridique double. La double influence du code civil et de la common law est vraiment très importante dans un domaine où l'étude comparée prend une importance grandissante. Alors que les frontières géographiques semblent s'estomper, on ne peut ignorer que des frontières culturelles et juridiques demeurent. Les services du CyberTribunal étaient rendus en français et en anglais.

Le domaine d'intervention de CyberTribunal était nettement plus large que ceux de Virtual Magistrate et de Online Ombuds Office, quoique limité aux différends survenus dans des contextes électroniques. Malgré son nom, CyberTribunal n'était pas un tribunal. Son objectif était plutôt de faciliter les discussions entre les parties [Page11:] à un différend (médiation) et, si nécessaire, de fournir une assistance administrative et technologique dans un processus de prise de décision fondé sur le consentement des parties (arbitrage). Chaque partie devait donner explicitement son accord pour que le différend soit soumis à CyberTribunal avant ou après qu'il ne survienne. Les médiateurs et les arbitres de CyberTribunal comprenaient des juristes et des non-juristes (principalement des avocats et des professeurs d'université) spécialisés en médiation, arbitrage commercial et droit des technologies de l'information.

CyberTribunal avait imaginé un logiciel qui garantissait la confidentialité du processus pour les utilisateurs de sorte que l'information relative à chaque affaire ne soit accessible qu'aux intéressés. Une approche conciliatoire avait été retenue, CyberTribunal promouvant davantage la médiation que l'arbitrage. Lorsque les parties étaient tenues par une clause d'arbitrage de CyberTribunal, cette approche leur permettait de recourir d'abord à la médiation, si elles acceptaient toutes deux l'invitation de CyberTribunal dans ce sens.

Le site électronique de CyberTribunal comprenait quatre modules : accueil, médiation, arbitrage et secrétariat. Le module d'accueil comprenait une section d'information générale sur CyberTribunal, ainsi que des formulaires pour enregistrer une affaire. Une affaire débutait grâce à un formulaire de demande dans lequel la partie indiquait les informations clés, comme ses coordonnées, la nature et les circonstances du différend, l'objet de la demande et la solution recherchée. Ce formulaire était chiffré et envoyé au secrétariat, lequel nommait généralement un médiateur responsable de l'affaire. Ensuite le médiateur contactait le défendeur, expliquait la nature de la plainte et demandait au défendeur de participer au processus. Naturellement, la tâche du médiateur se trouvait facilitée s'il existait un accord préalable entre les parties. Sinon, le médiateur devait persuader le défendeur de participer à la démarche. Le module de médiation accueillait les parties qui étaient convenues de participer au processus. Le médiateur communiquait avec les parties et un environnement électronique sécurisé leur était affecté selon les modalités définies par le médiateur. Le module d'arbitrage fonctionnait dans un cadre intégrant des fonctions analogues à celles du module de médiation. Cependant, le processus était structuré par des règles plus formelles inspirées des règlements généralement utilisés dans l'arbitrage commercial, tels que le règlement d'arbitrage élaboré par la Commission des nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) et celui de la Chambre de commerce internationale (CCI). Puisque la simplicité, la convivialité, la rapidité et l'impartialité étaient recherchées, il était également possible d'accélérer le processus avec l'accord des parties. Les règles de procédure étaient intégrées au module de telle sorte que les parties puissent participer au processus d'arbitrage sans nécessairement se reporter aux règles. En d'autres termes, le processus était conçu pour rationaliser le traitement de l'affaire autant pour les parties que pour le tribunal arbitral. Sur le site de l'affaire en question - le cadre électronique centralisé de l'affaire - les parties et l'arbitre pouvaient trouver toute information pertinente, correspondance, documents de procédure et pièces. Ils pouvaient y communiquer entre eux et envoyer des documents d'une façon complètement sécurisée.

En tant que l'une des toutes premières expériences dans ce domaine, le projet CyberTribunal a suscité au départ beaucoup de scepticisme chez les juristes. A l'époque, la plupart des avocats ne pouvaient pas imaginer comment utiliser la technologie pour conduire un arbitrage ou une médiation hors la présence physique des parties. Leur présence paraissait nécessaire à chaque étape du [Page12:] processus. Dans l'univers de la pensée juridique, la syntaxe comportementale des différends exigeait que les parties ou leurs avocats se rencontrent.

CyberTribunal reposait sur les postulats suivants 14 :

• Vu la prolifération des échanges d'information sur Internet, des conflits vont survenir qui ne pourront pas être traités par le droit national traditionnel en raison de la nature a-territoriale du cyberespace.

• Dans le monde ouvert du cyberespace, aucune autorité ne peut prétendre détenir le monopole de l'instauration ou de l'exécution de normes ; les parties y sont souvent en mesure d'échapper aux règles qui ne leur conviennent pas.

• Les processus de médiation et d'arbitrage, de même que d'autres méthodes de résolution des différends, aident au moins partiellement à instaurer des structures et des processus au moyen desquels les règles peuvent s'appliquer dans le cyberespace.

• Des mécanismes appropriés de prévention et de résolution des différends, basés non pas sur des réglementations gouvernementales mais sur d'autres mécanismes conçus pour garantir l'efficacité, sont un composant nécessaire du cadre des transactions dans le cyberespace.

Ces postulats se sont trouvés vérifiés avec le temps. Ils ont justifié les choix stratégiques du projet CyberTribunal. Il est devenu évident que les meilleurs moyens d'offrir un recours aux internautes relevaient de la résolution « alternative » des différends (ADR), la médiation et l'arbitrage en particulier 15. Ces moyens flexibles et non-nationaux ont été concrétisés dans un programme informatisé inspiré de principes très simples : convivialité et transparence. Les utilisateurs pouvaient se servir de l'interface tout seuls pour engager un processus de médiation ou d'arbitrage. Des aides contextuelles et des liens hypertextes leur permettaient d'exploiter pleinement les mécanismes disponibles. Voilà pour la convivialité. Pour que le règlement soit transparent, il fallait que les utilisateurs puissent naviguer dans le système pour résoudre un différend sans avoir à se reporter au règlement de médiation ou d'arbitrage. Les règlements ont été intégrés dans le système et l'interface de façon à les rendre plus faciles d'utilisation. Par exemple, si une partie écrivait à un arbitre au sein du système, elle constatait que le nom de l'autre partie apparaissait automatiquement dans la ligne des destinataires en copie du message : le logiciel mettait ainsi automatiquement en œuvre l'une des obligations de communication du règlement d'arbitrage, indépendamment de la connaissance par les parties de cette obligation.

L'expérience du CyberTribunal s'est montrée concluante puisque ce dernier a résolu avec succès un nombre important de différends. L'hypothèse première selon laquelle il serait possible de recourir aux environnements électroniques pour résoudre des différends se trouvait vérifiée empiriquement. Cependant, il faut bien admettre que CyberTribunal était un exercice limité. Sa nature expérimentale et la base universitaire d'où il avait été lancé présentaient des contraintes et empêchaient un déploiement plus important. La validité du concept était démontrée, mais il lui fallait encore être intégré par le monde des juristes pour qu'il soit utilisé dans un cadre juridique plus officiel 16.

L'expérience s'est achevée en décembre 1999, quand un nouveau projet a été lancé : eResolution. CyberTribunal a contribué à résoudre plus d'une centaine de différends. Outre qu'il recourait comme jamais auparavant à un environnement [Page13:] sécurisé pour des échanges électroniques en matière de résolution de différends, ce projet était la première expérience en ODR à intégrer des services de médiation et d'arbitrage dans un logiciel spécialisé fonctionnant de façon autonome et en ligne. La plate-forme CyberTribunal sert maintenant à initier des étudiants à la résolution en ligne des différends 17.

eResolution

Les différends à propos de noms de domaines, qui opposent en général un titulaire de marque déposée à un titulaire de nom de domaine, ont fourni à l'ODR un terrain d'essai grandeur nature. Les principes directeurs et règlements adoptés par l'ICANN en octobre 1999 s'appliquent à pratiquement tous les titulaires de noms de domaine internationaux. L'auto-application et l'auto-exécution des principes directeurs et règlement sont possibles par contrat, l'ICANN accréditant toutes les unités d'enregistrement (les sociétés qui s'occupent de l'enregistrement des noms de domaine de premier niveau tels que « .com », « .net » et « .org ») 18. Du fait que les noms de domaine provoquent de vrais différends et que l'ICANN impose, dans ses contrats avec les unités d'enregistrement, un cadre de résolution des différends formalisé, il devenait possible de mener la résolution en ligne de litiges au-delà du stade expérimental. Le 1er janvier 2000, eResolution a été accrédité par l'ICANN en conformité avec les principes directeurs et est ainsi devenu un prestataire agréé de services de résolution des différends en matière de noms de domaine 19.

Au début, eResolution était le produit de chercheurs universitaires nord-américains travaillant d'un commun accord à empêcher que l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) n'obtienne le contrôle exclusif du processus de résolution des différends concernant les noms de domaines. L'OMPI qui avait rédigé, à la demande du gouvernement des Etats-Unis, le Rapport final concernant le premier processus de consultations de l'OMPI sur les noms de domaine de l'Internet 20, entretenait l'idée d'un monopole quant à ce processus de résolution des différends récemment inventé, et se montrait ravie de tirer parti de son tout nouveau Centre de médiation et d'arbitrage jusque-là inutilisé. Les professeurs Michael Froomkin (Université de Miami), David Post (Université Temple), Ethan Katsh, Janet Rifkin (Université du Massachusetts) et Karim Benyekhlef (Université de Montréal) décidèrent pour cette raison en juillet 1999 de joindre leurs forces afin de s'assurer qu'il y aurait concurrence quant au processus de résolution des différends sur les noms de domaine 21. Le système expérimental CyberTribunal a été utilisé par eResolution pour élaborer un module de logiciel intégrant les principes directeurs de l'ICANN 22.

La procédure UDRP se prêtait bien à l'administration en ligne d'une affaire et était donc une occasion idéale pour la pleine mise en œuvre d'un système d'ODR 23. D'abord et avant tout, c'était une procédure documentaire qui ne nécessitait pas d'audiences. A une époque où la visioconférence sur Internet ne donnait pas satisfaction et où la visioconférence traditionnelle restait assez coûteuse (une situation qui n'a pas changé aussi rapidement qu'on s'accordait à le prédire), un système basé sur les documents fournissait une occasion idéale de tester un outil virtuel de gestion des processus de résolution des différends. Ensuite, la procédure UDRP présentait le double avantage exceptionnel d'avoir un contenu assez simple tout en étant d'une utilisation très internationale. D'un côté, les résultats potentiels étaient limités à l'annulation ou au transfert de l'enregistrement d'un nom de domaine puisque les questions souvent plus complexes concernant [Page14:] l'évaluation des dommages (non visées par le système) avaient été écartées dès l'origine. D'un autre côté, le caractère international d'un grand nombre des affaires permettait d'être confronté aux difficultés spécifiques aux poursuites internationales, telles que celles des langues et des normes applicables. Enfin, la nature auto-exécutoire de la procédure éliminait toutes les questions relatives à l'exécution des décisions : l'unité d'enregistrement du nom de domaine est contractuellement obligée d'« exécuter » toute décision, en transférant par exemple l'enregistrement du nom au demandeur quand elle en reçoit l'ordre.

Cependant le seul prestataire de résolution des différends qui ait tiré parti de la possibilité de transformer la procédure UDRP en un vrai processus en ligne a été eResolution. La technologie mise en place par ce prestataire de service a permis aux parties, aux décisionnaires et aux administrateurs des affaires de réaliser en ligne ce que les autres faisaient sur papier. Ceci comprenait l'enregistrement des affaires, les dépôts de réclamations, l'enregistrement des réponses, le téléchargement et la consultation des pièces et des témoignages, l'échange de correspondances et la communication des décisions. Les parties pouvaient télécharger à leur convenance des documents non-numérisés au moyen d'un serveur de télécopie mis à leur disposition sur trois continents. Les décideurs pouvaient consulter et prendre des décisions à distance concernant chacune de leurs affaires. Tous les échanges se déroulaient dans un environnement sécurisé auquel on n'accédait qu'avec un nom d'utilisateur et un mot de passe et où l'information et les documents étaient organisés et disposés en fonction des besoins spécifiques des parties. Dans l'ensemble, ce système totalement en ligne a été bien accepté par les utilisateurs 24 et a bénéficié d'un taux de participation des défendeurs systématiquement beaucoup plus élevé que celui qui prévalait chez les autres prestataires 25. Une des raisons avancée pour expliquer cette différence statistique est que le système virtuel rend plus facile la préparation et la soumission d'une réponse 26. Que ce soit vrai ou non, il est certain que le recours à des moyens électroniques de communication et à la gestion à distance de dossiers dans la procédure UDRP ne saurait qu'augmenter.

La raison qui a amené eResolution à arrêter d'administrer des différends relatifs aux noms de domaines en novembre 2001, c'est le phénomène du forum shopping, lui-même causé par l'apparente partialité de certains prestataires. Ce sont là les deux principales sources de critiques formulées à l'endroit de la procédure UDRP 27. Diverses études, dont la première a été publiée en novembre 2000 28, ont progressivement montré que le taux de succès des demandeurs était beaucoup plus élevé auprès de certains prestataires de services qu'auprès d'autres. Par exemple, l'OMPI et le NAF présentaient des taux de succès en demande plus élevés que eResolution. Cette différence peut s'expliquer par une interprétation « ouverte » des textes, favorable aux demandeurs, auprès de l'OMPI et du NAF, mais plus proche de la lettre et de l'esprit, chez eResolution 29. La crainte du forum [Page15:] shopping et l'apparence de partialité se sont trouvées confirmées en août 2001 dans une étude en profondeur largement distribuée par Michael Geist, qui a montré qu'un demandeur avait une chance de gagner très supérieure auprès de l'OMPI et du NAF qu'auprès de eResolution. Cela s'est trouvé reflété dans les parts de marché respectives des prestataires : l'OMPI en détenait 58 %, le NAF 34 % et eResolution 7 % 30. Ces chiffres étaient inquiétants en eux-mêmes, mais l'étude montrait de plus que les membres des panels de l'OMPI et du NAF qui présentaient la plus forte proportion de décisions en faveur des demandeurs se trouvaient en moyenne nommés plus souvent 31. Par exemple, selon cette étude, les six membres de panels les plus souvent nommés par le NAF ont rendu des décisions dans 53 % des affaires de ce prestataire, avec une moyenne de 94 % des décisions en faveur du demandeur 32 ! Ces données se sont trouvées confirmées avec le temps 33.

Cela ne sert pas à grand-chose de s'étendre sur la réalité de parti pris dans l'application de l'UDRP parce qu'en matière de justice la simple apparence de partialité est suffisante pour rendre le processus invalide 34. Il est clair qu'il faudrait réformer le système. Les arguments en faveur d'une mise en concurrence entre eux des prestataires avaient pour objet d'obtenir un service de meilleure qualité, de faire contrôler les prix par le marché et d'assurer un libre choix à tous les utilisateurs. La seule façon d'atteindre ces objectifs tout en évitant la difficulté rencontrée serait d'impliquer les défendeurs autant que les demandeurs dans le choix du prestataire. Cela nécessiterait un plus grand nombre de prestataires ainsi que le recours à un tiers (ou au choix aléatoire d'un algorithme) en cas de désaccord. Cela nécessiterait, avant tout, que l'ICANN fasse quelque chose à ce sujet 35. La concurrence aurait alors pour effet spécifique et louable d'encourager les prestataires à garantir qu'ils ne favorisent pas plus un côté que l'autre.

Mais notre attention ici se porte sur la résolution en ligne des différends, dont la faisabilité a été clairement montrée par eResolution relativement à des différends internationaux impliquant des intérêts commerciaux.

SquareTrade

Fondée en 2000, SquareTrade opère presque exclusivement dans le commerce électronique entre particuliers (C2C). C'est une société américaine qui offre deux niveaux de services de résolution des différends : la négociation directe et la médiation. Quand SquareTrade a été lancée en mars 2000, il s'agissait d'un projet pilote, mais son partenariat avec eBay, l'un des plus grands sites d'enchères sur Internet, lui apporta rapidement une intense activité. L'accord avec eBay est devenu un contrat exclusif en août de la même année, et le nombre d'affaires qui lui ont été soumises a crû régulièrement depuis lors. Des milliers de différends ont été résolus au moyen de la plate-forme SquareTrade.

Pour soumettre un différend résultant d'un échange sur eBay, le demandeur doit ouvrir un compte utilisateur dans le système SquareTrade. Ensuite, la procédure très conviviale favorise un règlement à l'amiable à chaque pas.

D'abord, l'acheteur ou le vendeur soumet sa plainte à SquareTrade en saisissant toutes les informations pertinentes sur un formulaire électronique. Puis l'autre partie est informée par courriel qu'une réclamation a été déposée contre elle, et il lui est donné l'option de répondre. Notez que l'autre partie n'a aucune obligation juridique et n'est pas forcée de répondre aux plaintes du demandeur. Cependant, si la partie choisit de répondre, SquareTrade met les formulaires de plainte et de [Page16:] réponse à disposition sur un site sécurisé accessible au moyen d'un mot de passe et d'un nom d'utilisateur. A ce stade, les parties peuvent essayer de résoudre le différend à l'amiable en utilisant les technologie et procédure de négociation directe de SquareTrade. Le personnel de SquareTrade ne joue aucun rôle à aucun stade des négociations.

Il convient de noter que le processus de négociation utilise des formulaires électroniques conçus pour aider les parties à identifier les problèmes et les solutions qui pourraient amener à la résolution du différend.

Si les parties s'avèrent incapables de trouver un terrain d'entente, elles peuvent demander à SquareTrade de désigner un médiateur, moyennant paiement de modestes honoraires. Le médiateur aide les parties en leur suggérant des solutions au différend au vu de leurs intérêts et des circonstances particulières à l'affaire. Le raisonnement sous-jacent aux suggestions est également communiqué aux parties.

Au cas où les parties s'entendent avant ou après que le médiateur ait pris des mesures, le différend se trouve résolu ; un document est envoyé aux parties leur notifiant la solution. Cet accord peut devenir exécutoire si chacune des parties en convient. Cependant, il reste confidentiel et n'est pas publié sur le site public de SquareTrade.

La procédure de SquareTrade a montré que des différends entre consommateurs pouvaient être résolus en ligne. Elle a aussi montré l'utilité d'une méthode de négociation structurée dans laquelle le consommateur est, d'une certaine façon, guidé par la technologie. Qui plus est, SquareTrade continue à montrer que la simple intervention d'un tiers indépendant, même s'il s'agit d'un système qui envoie des courriels sans intervention humaine, peut aider des parties à résoudre un différend. En effet, d'après la société, la plupart des différends résolus à l'aide du système sont réglés avant nomination d'un médiateur.

Beaucoup pensent que l'expérience de CyberTribunal, suivie de celles de eResolution en ce qui concerne les entreprises, et de SquareTrade pour les consommateurs, a confirmé la faisabilité et l'utilité du recours aux technologies de l'information et de la communication pour résoudre des différends sur Internet. Aujourd'hui, le nombre et la diversité des prestataires de services de résolution de différends en ligne sont éloquents à ce sujet 36. Mais le résumé qui précède concernant les premières années de l'ODR ne rend pas compte du passage soudain et accéléré d'un scepticisme quasi-total à une confiance pratiquement illimitée, de la réticence endurcie à l'adhésion sans limite qui ont été constatés. Il est surprenant de constater l'acceptation rapide du principe de la résolution à distance des différends par la quasi-totalité des principaux intéressés. Gouvernements, organisations internationales, défenseurs d'associations d'entreprises comme de consommateurs reconnaissent désormais pleinement la nécessité d'utiliser l'ODR pour favoriser la sécurité juridique et la confiance dans le commerce électronique. Mais ce serait probablement une erreur de limiter notre analyse à la sphère du commerce électronique, comme nous l'évoquons plus loin.

2. Perspectives

Les réserves le plus souvent exprimées à l'encontre de l'ODR, et qui demeurent dans l'esprit de nombreux avocats, ont trait à la présence physique des parties au [Page17:] cours des procédures. Dans le cas des différends relatifs aux noms de domaine par exemple, les procédures se déroulaient en l'absence des parties. Les parties ne se rencontraient pas plus en personne qu'elles ne rencontraient le décideur. Evidemment, elles pouvaient entrer en contact entre elles, par courrier électronique, télécopie ou téléphone, autant que nécessaire. Cependant, la communication passait prioritairement par un site Web réservé à l'affaire et auquel les parties, le décideur et l'administrateur de l'affaire pouvaient accéder par un mot de passe. Les parties pouvaient utiliser le site pour déposer leurs réclamations et leurs réponses, se contacter réciproquement ou contacter l'arbitre et l'administrateur de l'affaire, télécharger des pièces, suggérer des solutions, gérer leurs dossiers respectifs, etc. Mener la procédure en l'absence des parties n'est pas, contrairement à ce que l'on peut penser, un trait essentiel de l'ODR. Les parties peuvent se rencontrer, si nécessaire. Cela ne porte pas atteinte à la notion d'ODR, car ne mettre en ligne ne serait-ce qu'une partie d'une procédure fait déjà économiser beaucoup de temps et d'argent. Cependant, qu'est-ce qui fait de la présence physique un thème récurrent chez ceux qui résistent à adopter l'ODR ?

Du commerce électronique à l'ODR

Au-delà des arguments évidents et contingents, tels que l'importance traditionnelle des contre-interrogatoires dans un procès en common law, une explication plausible de la persistance du thème de la présence physique réside dans la ritualisation profonde de la procédure judiciaire en général. En l'absence des parties, la théâtralité disparaît, ce qui gêne certains avocats. De nos jours encore, la justice demeure l'une des fonctions sociales les plus ritualisées 37. La ritualisation est au cœur de l'institution ; c'en est une partie intégrante qui souvent donne une justification à l'acte judiciaire lui-même. L'action de juger réclame donc normalement son espace propre, qui joue un rôle important dans la mise en scène de la justice 38. D'où l'objection psychologique centrale à laquelle l'ODR vient se heurter : les mécanismes des ADR ne peuvent se dispenser de ritualisation car leur objectif, particulièrement dans la médiation, est principalement de réconcilier les parties, et la syntaxe comportementale de la réconciliation nécessite une rencontre physique 39. De tels rituels subsistent dans l'esprit juridique, et quoiqu'ils soient parfois dénués de toute rationalité concrète 40, ils agissent si profondément dans la psyché collective qu'ils apparaissent inévitables et nécessaires 41.

C'est peut-être la raison cardinale de l'adoption si rapide de l'ODR par ceux qui étaient principalement concernés par le commerce électronique et Internet. Ils avaient l'habitude - et même se réjouissaient - de la délocalisation des opérations et des rituels traditionnellement accomplis dans un seul lieu physique. C'est aussi très vraisemblablement pourquoi l'ODR a d'abord été conçu comme une solution aux problèmes causés ou exacerbés par le développement d'Internet. L'ODR a été vu comme une sorte de justice faite spécialement pour un espace nouveau en quête de confiance et de sécurité juridique. On supposait dans ce contexte qu'en créant une sorte d'espace formalisé virtuel pour un tribunal, dont l'accès serait strictement contrôlé, où des protocoles concernant la présentation et le traitement de l'information seraient suivis, la technologie pourrait reproduire et adapter les aspects rituels de la justice tout en garantissant que rien d'essentiel ne serait perdu.

Une place de marché sur Internet est un espace virtuel nettement délimité dans lequel un système d'ODR pourrait jouer un jour le rôle d'un palais de justice virtuel. Les places de marché virtuelles sont l'une des formes de commerce électronique les plus visibles 42. En général, ils consistent en un portail dédié à un [Page18:] secteur d'activité spécifique qui met en relation électroniquement acheteurs et fournisseurs afin de faciliter entre eux les échanges commerciaux. C'est souvent une relation à trois entre acheteurs, vendeurs et un tiers « indépendant » qui exploite la place de marché 43. Ce modèle permet des économies substantielles en réduisant de façon importante les coûts de production et d'approvisionnement. Dans la mesure où ces places de marché fonctionnent comme des groupements professionnels traditionnels, elles peuvent résoudre l'énigme de la justice transfrontières en intégrant dans la structure - juridique et technique - du marché un système obligatoire de résolution des différends (culminant par l'arbitrage si nécessaire), faisant ainsi d'un système d'ODR la juridiction par défaut de cette « place » virtuelle 44. Après tout, il semble logique d'offrir à ceux qui concluent des contrats électroniquement la possibilité d'un recours par la même voie quand un différend survient. De plus, des solutions électroniques pour la résolution des différends peuvent être développées afin de satisfaire aux besoins spécifiques de chaque type de place de marché électronique, de sorte que les détails de chaque système de résolution des différends soient adaptés aux pratiques commerciales du secteur d'activité concerné, augmentant ainsi l'efficacité des mécanismes d'ODR déployés dans chaque marché.

Au-delà des places de marché électroniques, le potentiel de développement de l'ODR dans le commerce électronique est effectivement très important. Mais cela concerne surtout les échanges avec les consommateurs, que je n'envisage pas d'aborder ici, et les échanges entre entreprises impliquant des petites et moyennes entreprises, sur lesquels je reviens plus loin.

Si le commerce électronique constitue un domaine conceptuel dans lequel le besoin d'ADR en général, et d'ODR en particulier, semble manifeste, le commerce traditionnel en forme un autre qui ne devrait pas être négligé. A mesure que la distinction entre commerce électronique et commerce s'estompera, il en ira de même pour la pertinence de la distinction entre ODR et ADR. Après tout, les intéressés ont en partage un seul souci : améliorer la rentabilité grâce à l'utilisation des moyens et outils disponibles sans mettre en péril les principes de justice fondamentaux.

Retour de l'ODR vers les ADR

Le droit civil et commercial traditionnel devient moins accessible du fait qu'il est trop coûteux et qu'il impose des délais déraisonnables. Ces dernières années, la justice a pris l'allure d'une activité industrielle en expansion. L'explosion du nombre des litiges peut s'expliquer en partie par la croissance de la population, l'augmentation des échanges et celle de la criminalité, aussi bien que par la plus grande réglementation des relations humaines. Ces réalités se traduisent non seulement par une augmentation du nombre des différends mais aussi par des durées accrues de traitement des affaires par les tribunaux et par une augmentation proportionnelle du coût de l'administration requise. La situation est telle que certaines organisations, comme l'Institute for Legal Reform de la United States Chamber of Commerce 45, se sont chargées d'essayer de maîtriser cette expansion du nombre des litiges. Rien qu'aux Etats-Unis, plus de 10 millions d'affaires nouvelles sont soumises aux tribunaux chaque année 46. Rien que dans ce pays, les coûts administratifs de la justice sont estimés à plus de 200 milliards $US 47. Il faut faire face à l'engorgement des tribunaux et aux coûts croissants qui en résultent ; deux solutions semblent être possibles. [Page19:]

Dans les affaires où un recours aux tribunaux ne peut être évité 48, la première solution - c'est-à-dire l'automatisation de différents stades de la procédure judiciaire - permet d'accroître l'efficacité et la rapidité de gestion des différends par les tribunaux. Dès 1992, Henry Perrit remarquait que l'utilisation par l'administration des nouvelles technologies de l'information ferait progresser l'efficacité du processus, la participation du citoyen et les garanties procédurales 49. Avec un réseau électronique, il est possible de faciliter la gestion des affaires devant les tribunaux de sorte que tous ceux qui sont impliqués dans le procès puissent communiquer entre eux, échanger de l'information, consulter des fichiers, prendre des décisions et notifier ces décisions aux autres, etc. Les ordinateurs et les réseaux sécurisés créent en réalité de nos jours une véritable, quoique quelque peu retardée, révolution dans l'administration de la justice. Les nombreux défauts actuels de l'organisation de la justice d'Etat devraient être quelque peu réduits grâce aux outils électroniques qui retirent beaucoup de travail administratif et procédural des mains des facilitateurs, avocats et décideurs afin qu'ils puissent consacrer davantage de temps à résoudre les affaires, ce qui est après tout leur fonction principale. Mais ne nous préoccupons pas de cela ici 50.

La seconde solution concerne les ADR. De plus en plus de parties prenantes réalisent qu'il existe une vaste gamme d'alternatives aux tribunaux dès qu'il s'agit de résoudre efficacement des conflits, et que certaines d'entre elles complètent les procédures judiciaires. Comme l'a remarqué Nabil Antaki il y a quelque temps 51, le monopole apparent des tribunaux étatiques est chose du passé :

On est loin aujourd'hui du temps où on considérait que seul le recours judiciaire garantit les droits et offre une sécurité et une prévisibilité suffisante. En ce temps-là, les méthodes alternatives étaient suspectes. On prétendait qu'elles offraient une justice à rabais et qu'elles constituaient une concurrence malsaine au système judiciaire public. Ce concept est dépassé. On a accédé depuis quelques années déjà à l'ère où la diversité des forums et des procédés et la pluralité des notions de droit et de justice sont admises. [...] Ces nouvelles formes de justice sont maintenant aussi reconnues et légitimes que la justice traditionnelle.

Il y a un large consensus sur les avantages des ADR par rapport à un système judiciaire qui devient de moins en moins accessible en raison de ses coûts et retards croissants. Les mécanismes de résolution alternative des différends décongestionnent les tribunaux et réduisent pour la société le coût de l'administration de la justice tout en procurant aux parties des gains de temps et d'argent substantiels du fait de la flexibilité des procédures. En effet, cette flexibilité donne aux parties, c'est bien connu, une plus grande maîtrise du processus.

Mais avec la propagation des technologies de l'information et de la communication, les mécanismes alternatifs devraient devenir encore plus rapides, moins chers et plus efficaces. Bien que longtemps cantonnés au monde physique, la négociation, la médiation et l'arbitrage doivent maintenant démontrer la flexibilité, la malléabilité, la rapidité, la facilité et la modicité des coûts qui ont toujours justifié leur existence et qui ont fait leur succès. En d'autres termes, il semble dorénavant primordial d'adapter ces institutions tant vantées aux environnements électroniques afin qu'elles puissent maintenir l'ensemble des qualités qui ont fait d'elles les moyens préférés de résoudre les différends du commerce international. Dans les cercles de l'arbitrage international en particulier, les avantages conférés par la convention de New York aux sentences arbitrales par rapport aux jugements des tribunaux portent naturellement à la complaisance. Un débat sur l'ODR est une bonne occasion de rappeler que l'arbitrage présente [Page20:] d'autres caractéristiques avantageuses qu'il faut préserver afin de le maintenir adapté aux besoins du commerce. Celles-ci incluent, bien évidemment, la rapidité et l'économie.

Les institutions traditionnelles d'ADR acquérant progressivement des moyens de gestion en ligne des affaires, il est par conséquent bon de souligner que le marché de la résolution des différends internationaux est en train de changer. Le nombre en augmentation rapide des différends en matière d'investissement mis à part, et en nous focalisant sur les questions concernant les échanges interentreprises, nous avons constaté un afflux massif de nouveaux acteurs commerciaux dans l'arène internationale 52. Grâce à la libéralisation du commerce d'une part et à la disponibilité récente et à bon marché des technologies de l'information et de la communication d'autre part, les petites et moyennes entreprises (PME) s'internationalisent dans tous les domaines où des marchés locaux ne se justifient plus. Etant donné que les échanges réalisés par les PME représentent la majeure partie du commerce mondial, il s'agit là d'un phénomène vraiment très significatif, l'un de ceux qui vont changer irréversiblement la nature et le caractère du commerce international 53. Cela signifie essentiellement un nombre de différends internationaux bien plus élevé qu'auparavant, et des différends sur des montants moyens nettement moindres que ceux rencontrés jusqu'alors dans le commerce international 54. Cela devrait entraîner une adaptation du côté de l'offre sur le marché des services de résolution des différends, une adaptation que les technologies de l'information et de la communication pourraient grandement faciliter.

S'il est clair que l'on tirerait grand avantage à utiliser les technologies de l'information et de la communication pour la gestion des grandes affaires internationales, il est encore plus clair que ces technologies, sous la forme de l'ODR, peuvent ouvrir un marché de la résolution des litiges largement inexploité, marché qui, du point de vue des PME, nécessite que l'on s'en occupe sérieusement 55. L'enjeu est d'aider à libérer un potentiel économique considérable au niveau international 56. A long terme, faciliter la résolution des petits et moyens différends transfrontières pourrait fort bien s'avérer être la plus grande contribution de l'ODR à l'économie mondiale.

1
Voir <http://www.icann.org/udrp/>

2
<http://www.squaretrade.com>

3
<http://www.ebay.com>

4
Voir <http://www.squaretrade.com/>, cliquer sur « About us ».

5
Il convient de noter que les chefs de ce projet, Henri Perritt et David Johnson, sont tous deux membres du Cyberspace Law Institute.

6
The Virtual Magistrate Project, « Concept Paper » (26 février 1996), disponible à l'adresse <http://vmag.org>

7
ibid.

8
La compétence de l'arbitre pouvait se fonder sur l'accord des parties.

9
Voir <http://vmag.org/>

10
Voir d'une façon générale C. Jarrosson, La notion d'arbitrage, Paris, LGDJ, 1987.

11
ibid.

12
Voir <http://www.odr.info>

13
Ce projet a été mis en place par le professeur Karim Benyekhlef avec la collaboration du professeur Pierre Trudel ; tous deux sont membres du Centre de recherche en droit public de l'Université de Montréal.

14
K. Benyekhlef et F. Gélinas, Le règlement en ligne des conflits : enjeux de la cyberjustice (Paris, Romillat 2003) [ci-après Benyekhlef et Gélinas] à la p. 19.

15
Dans cet article, ADR signifie résolution alternative des différends, arbitrage compris.

16
Voir le site Cyber Tribunal II à l'adresse <http://www.cybertribunal.org.>

17
ibid.

18
Notez que le monopole de l'ICANN sur ce genre de domaine est contesté et que des domaines génériques de premier niveau ont été instaurés dans le secteur privé. Voir en particulier le site New Net à l'adresse <http://www.new.net>. L'ICANN a de plus créé une série de nouveaux domaines de premier niveau : .aero (pour l'industrie aéronautique), .biz (pour les activités professionnelles), .coop (pour les coopératives), .info (pour diverses activités concernant les médias), .museum (pour les musées), .name (pour les noms de famille), et .pro (pour les professionnels). La procédure UDRP est maintenant en vigueur en ce qui concerne tous ces domaines de premier niveau. Les administrateurs des domaines réservés à certaines catégories d'utilisateurs ont en outre instauré des procédures spéciales pour résoudre les différends provenant de leurs contrôles à l'enregistrement. Voir Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), « New TLD Program », <http://www.icann.org/tlds/>.

19
eResolution a été initialement accrédité par l'ICANN sous le nom Disputes.org.

20
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « La gestion des noms et adresses de l'Internet : questions de propriété intellectuelle », Rapport final concernant le processus de consultations de l'OMPI sur les noms de domaine de l'Internet, 30 avril 1999, disponible à l'adresse <http://www.wipo.int>.

21
Voir également le site exploité par les professeurs Froomkin et Post à l'adresse <http://www.icannwatch.org>.

22
L'auteur de cet article a également participé activement au projet eResolution.

23
Bien qu'elle fasse quelques concessions à l'ODR, cette procédure n'est pas spécifiquement conçue pour être conduite électroniquement.

24
eResolution a mis fin à ses activités concernant les noms de domaine le 30 novembre 2001. Au vu de l'utilité d'un tel système, deux des trois autres prestataires de service de résolution des différends, à savoir l'OMPI et le NAF, ont consacré quelque effort à la promotion de l'utilisation des moyens électroniques au sein de leurs procédures. Cela se ramène essentiellement à une utilisation facilitée des courriels et à la possibilité pour les parties de remplir des formulaires HTML.

25
S. Donahey, « The UDRP : Fundamentally Fair, But Far From Perfect », 2001, disponible à l'adresse <http://brownwelsh.com/Archive/Donahey_UDRP.pdf >.

26
ibid.

27
Comme le remarque Annette Kur, il y en a d'autres : « Bien que l'introduction de l'UDRP ait été une réussite, du moins si l'on considère le nombre de conflits qui ont été soumis pour résolution à des commissions UDRP, les principes directeurs étaient et demeurent un sujet d'inquiétude et de controverse. On craignait que le système soit détourné par des détenteurs de droits, des grandes entreprises en particulier, pour faire obstruction aux petites entreprises et aux personnes privées dans la sélection et l'utilisation des noms de domaine, que les principes directeurs ne soient pas formulés de façon suffisamment claire, et qu'ils ne fournissent pas une base « juridique » suffisante pour le règlement des litiges. Par ailleurs, on soutenait que les principes directeurs présentaient trop de lacunes pour fonctionner normalement du point de vue des détenteurs de droits. C'est pour cette dernière raison, entre autres, que l'OMPI a lancé son second processus concernant les noms de domaine, au cours duquel on a étudié la possibilité de modifier les principes directeurs, par ex. en incluant davantage de droits que les seules marques commerciales (déposées), etc. » A. Kur, « UDRP: A Study by the Max-Planck-Institute for Foreign and International Patent, Copyright and Competition Law, Munich », 2002, à la p. 4, source : <http://www.intellecprop.mpg.de/Online-Publikationen/2002/UDRP-study-final-02.pdf>.

28
M. Müller, « Rough Justice : An Analysis of ICANN's Uniform Dispute Resolution Policy », Syracuse University School of Information Studies, novembre 2000, disponible à l'adresse <http://legal.edhec.com /DTIC/ArticlesE/Article_dns_5.htm>. Cette étude a été la première à montrer que les demandeurs gagnaient bien plus souvent auprès de certains prestataires qu'auprès d'autres. Elle en concluait que les premiers pouvaient en conséquence accueillir un nombre grandissant d'affaires, faisant naître des doutes à propos de l'impartialité du système.

29
ibid. Le nombre d'affaires traitées par le CPR a été jugé trop faible pour être pris en compte dans une étude statistique. Voir <http://www.cpradr.org/>.

30
« En bref, les demandeurs gagnent plus souvent auprès de l'OMPI et du NAF qu'auprès de eResolution. Les données statistiques, qui sont restées constantes depuis l'introduction de l'UDRP, montrent que les demandeurs gagnent dans 82,2 % des cas auprès de l'OMPI, dans 82,9 % des cas auprès du NAF, mais seulement dans 63,4 % des cas auprès de eResolution. Comme c'est le résultat qui compte le plus pour les demandeurs, ils ont remercié l'OMPI et le NAF en leur apportant une part écrasante des affaires dans le cadre de l'UDRP. » M. Geist, « Fair.com ? An Examination of the Allegations of Systemic Unfairness in the ICANN UDRP », août 2001, à la p. 6, source : <http://aix1.uottawa.ca/~geist/ geistudrp.pdf>.

31
ibid. à la p. 8.

32
ibid.

33
M. Geist, « Fundamentally Fair.com ? An Update on Bias Allegations and the ICANN UDRP », source et mises à jour : <http://www.udrpinfo.com>. Certains pensent que l'utilisation excessive des statistiques biaise l'analyse que Geist fait de l'UDRP. Voir International Trademark Association : « The UDRP by All Accounts Works Effectively - Rebuttal to Analysis and Conclusions of Professor Michael Geist in « Fair.com? » et « Fundamentally Fair.com? », 6 mai 2002, disponible à l'adresse <http://www.inta.org>. Cependant la réponse de Geist réfute de façon convaincante les arguments conçus pour défendre le système. Voir M. Geist, « A Response to INTA's Rebuttal of Fair.com », source : <http://aix1.uottawa.ca/~geist/geistintaresp.pdf>.

34
L'affirmation de Lord Hewart dans R. c. Sussex Justices, 1924, 1 Law Reports (King's Bench Division), 256 à la p. 260, est la formulation la plus fréquemment citée de ce que j'appellerais un principe ancien et universel : « Il n'est pas seulement de quelque importance, il est primordial que la justice ne soit pas que rendue, mais qu'on puisse voir manifestement et sans conteste qu'elle est rendue. »

35
Un groupe de travail UDRP a été instauré sous la responsabilité du Conseil des noms de l'ICANN, dont le mandat a été ébauché en juin 2001. Pour autant que l'auteur le sache, ce groupe de travail ne s'est jamais réuni.

36
Pour une étude mondiale récente, voir M. Conley Tyler et D. Bretherton, « Research into Online Alternative Dispute Resolution » (Rapport établi pour le ministère de la Justice, Victoria, 21 mars 2003), disponible à l'adresse <http://odrworkshop.org/odr2003.pdf>.

37
C. Gauvard et R. Jacob, « Le rite, la justice et l'historien » dans C. Gauvard et R. Jacob, dir., Les rites de la justice, Paris, Le Léopard d'Or, 1999 [ci-après Gauvard et Jacob] à la p. 9.

38
A. Garapon, « L'archéologie du jugement moderne » dans Gauvard et Jacob, supra note 36 à la p. 230.

39
ibid. à la p. 236.

40
Notez que de nombreux formalismes judiciaires sont rationnellement fondés par le besoin d'authentification dans l'exercice du pouvoir.

41
Benyekhlef et Gélinas, supra note 14 à la p. 25.

42
Elles sont souvent appelées autrement : cybermarchés, places de marché électroniques, places de marché en ligne, échanges en ligne, etc.

43
Il existe également des places de marché horizontales impliquant plusieurs secteurs. On trouve encore d'autres catégories telles que les marchés de catalogues, de troc, d'échange et d'enchères.

44
Après une période de rationalisation sévère, les opérateurs de marché examinent à nouveau cette possibilité.

45
US Chamber Institute for Legal Reform, <http://www.legalreformnow.com/>.

46
Les plus pessimistes pensent qu'une affaire est introduite toutes les deux secondes. Voir US Chamber Institute for Legal Reform, « America's Class Action Crisis », disponible à l'adresse <http://www.legalreformnow.com/>.

47
C. Rule, Online Dispute Resolution for Business, San Francisco, Jossey-Bass, 2002.

48
T. Schultz, G. Kaufmann-Kohler, D. Langer, V. Bonnet, Online Dispute Resolution : The State of the Art and the Issues, projet de recherche de l'Université de Genève sur le commerce électronique, Genève, 2001, disponible à l'adresse <http://www.online-adr.org>.

49
H.H. Perrit Jr., « The Electronic Agency and the Traditional Paradigms of Administrative Law » (1992) 44 Administrative Law Review 79.

50
Des initiatives publiques parlent maintenant d'IJIS (Integrated Justice Information Systems) qui englobent principalement tous les acteurs du processus judiciaire : organismes gouvernementaux, forces de police, services pénitentiaires, comités de probation, organismes d'Etat et des collectivités territoriales, tribunaux, huissiers, juges, avocats, etc. L'objectif est de faciliter la construction d'un réseau électronique qui permettrait à toutes les parties prenantes de communiquer entre elles, d'échanger de l'information, de consulter des fichiers et de rendre et notifier des décisions ; en bref, il doit faciliter la gestion électronique de la chaîne d'information dans les procès.

51
N. Antaki, « Perspectives nord-américaines en médiation » dans Service de la Formation Permanente, Barreau du Québec, Développement récents en médiation, Cowansville, Yvon Blais, 1995, 155 à la p. 171.

52
Voir de façon générale F. Gélinas, « Arbitration and the Challenge of Globalization » (2000) 17 Arbitration International 117 aux p. 118 à 119.

53
Pour les statistiques les plus récentes, voir les documents de référence étudiés à la seconde conférence ministérielle de l'OCDE sur les petites et moyennes entreprises, disponible à l'adresse <http://www.oecd-istanbul.sme2004.org/bkg_doc.htm>.

54
OCDE, Mécanismes alternatifs de règlement des litiges (MARL) en ligne pour les litiges transfrontières entre PME, publications de l'OCDE, 2004, disponible à l'adresse<http://www.oecd.org/dataoecd/4/11/31946639.pdf>.

55
ibid. En ce qui concerne les frais et honoraires, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ne peut qu'être félicitée d'avoir laissé inchangé le bas de son barème quand elle a procédé dernièrement à une augmentation par ailleurs parfaitement légitime de ses frais et honoraires.

56
Voir en général OCDE, « Faciliter l'accès des PME aux marchés internationaux », publications de l'OCDE, 2004, disponible à l'adresse :<http://www.oecd.org/dataoecd/4/15/31946178.pdf>.